As prisões cautelares previstas no Código são: (i) prisão preventiva; (ii) prisão temporária e; (iii) prisão em flagrante – costumeiramente considerada uma espécie de prisão cautelar pela doutrina.

Após a sentença penal condenatória, a prisão de um indivíduo será realizada para o efetivo cumprimento de pena – gerando o processo de execução criminal.

Dito isso, brevemente contextualizaremos cada tipo de prisão.

Tem por finalidade evitar que o Acusado cometa novo(s) crime(s) ou prejudique o andamento do processo (destruindo provas, ameaçando testemunhas ou fugindo). Deste modo, a prisão poderá ser fundamentada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, conforme descreve o art. 312, do Código de Processo Penal.

A prisão preventiva poderá ser decretada a qualquer tempo, ou seja, poderá ser decretada ainda na fase investigativa ou durante a instrução criminal, desde que preenchidos os requisitos acima descritos e elencados no artigo penal supramencionado.

Frisa-se que a prisão preventiva também poderá ser aplicada quando o Acusado descumprir obrigações impostas pelo juiz por força de outras medidas cautelares, devidamente elencadas no art. 319, do Código de Processo Penal.

Trata-se de uma forma de prisão que somente poderá ser aplicada na fase investigativa, ou seja, não pode ser aplicada durante o curso de um processo criminal. A finalidade desta prisão é garantir a realização de atos e/ou diligências necessárias ao Inquérito Policial.

Caberá a aplicação da prisão temporária quando for imprescindível para a investigação; quando a pessoa não tiver residência fixa ou não fornecer elementos ao esclarecimento de sua identidade ou quando houver fundadas razões de que o Indiciado é autor ou partícipe de um dos crimes elencados no art.1º da Lei 7.960/89.

Em regra, o prazo estabelecido para duração da prisão temporária é de 05 dias, prorrogáveis por mais 05 dias – mediante justificativa da Autoridade.

Entretanto, há outras leis no nosso ordenamento jurídico que estabelecem prazos diferentes para a duração desta prisão. Citamos, por exemplo, a Lei nº 8.072/90 (lei de crimes hediondos) que prevê o prazo da prisão temporária de 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias – mediante justificativa da Autoridade.

É uma prisão que pode ser aplicada: – a quem é pego no momento em que comete o ato criminoso; – logo após fazê-lo; – é perseguido, logo após, por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração ou; – ser encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papeis que façam presumir ser ele o autor do crime.

Após o auto de infração ser lavrado na Delegacia de Polícia, o delegado decidirá se a pessoa deverá ser mantida presa ou ser solto mediante ou não o pagamento da fiança.

Caso o delegado de polícia decida pelo recolhimento do preso, o auto de prisão em flagrante será encaminhado ao juiz competente, em um prazo máximo de 24 horas, para verificação da legalidade da prisão.

Após receber o auto de prisão em flagrante, no máximo em 24 horas após a prisão, o juiz deverá realizar a audiência de custódia com a presença do acusado, de seu advogado ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público.

Após essa breve passagem pelos conceitos de prisão preventiva, temporária e flagrancial, cabe a indagação da constitucionalidade dessas prisões frente a presunção de inocência.

Primeiramente, ressalta-se que a presunção de inocência tem um marco, qual seja, até o trânsito em julgado. De modo que a presunção de inocência não é absoluta e poderá ser relativizada pelo uso das prisões cautelares acima expostas.

No mais, é importante frisar que no Brasil a presunção de inocência está descrita no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, e deve ser considerada como o princípio que rege o processo penal. Autores críticos do processo penal brasileiro estabelecem que este princípio tem três dimensões: norma de tratamento, norma probatória e norma de julgamento. Partiremos deste pressuposto para nossa análise.

Como destaca Rui Cunha Martins, a presunção e inocência deve conduzir a uma pré-ocupação dos espaços mentais decisórios do juiz, gerando uma respectiva preocupação, por parte do juiz, em assim tratar o acusado até que a acusação derrube a presunção, comprovando a autoria e a materialidade do crime.

O fato é que corriqueiramente há um desprezo pelos princípios e normas constitucionais, inclusive nas práticas judiciais – gerando decisões e denúncias sem a devida fundamentação jurídica, contrariando normas e princípios, dentre os quais, a presunção de inocência.

A interferência de fatores não jurídicos (pressão midiática, clamor social, dentre outros) nos requerimentos e apurações de denúncias, vêm acarretando diversas condenações igualmente desprovidas de fundamentos jurídicos.

O desrespeito aos princípios e, entre eles, a presunção de inocência, tem levado ao inadmissível: a “presunção da culpa” nos autos processuais, ou seja, o que tem sido utilizado é exatamente o oposto ao princípio que rege (ou deveria reger) o processo penal.

Portanto, embora o princípio da presunção de inocência não seja absoluto – podendo ser relativizado para a aplicação das prisões debatidas neste texto – tal principio rege a instrução do processo criminal e deve ser observado por todas as partes.

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